申请人：陆辉煌，男，1978年2月7日出生，居民身份证号码：452523197802078037，壮族，高中文化程度，户籍所在地：广西壮族自治区贵港市桂平市垌心乡上瑶村方和屯94号。2018年8月2日因涉嫌寻衅滋事被深圳市公安局龙华分局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。2020年4月26日，深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初734号刑事判决书以申请人犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年六个月。2020年5月28日被押往从化监狱执行，于2021年1月31日刑满释放。联系电话：18777553660。
申请人对深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初734号刑事判决不服，根据《刑事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三条第（二）之规定，认为该判决认定事实和适用法律均存在错误，特提起申诉。
申诉请求：
请求贵院对申请人涉嫌寻衅滋事一案进行再审，宣告申请人无罪。
事实与理由
原审认定案件事实错误，所谓“罪证”均属申请人行使“人民当家做主”权、参政议政权、批评监督权的范畴。
一、本案所指控的寻衅滋事的犯罪事实根本不存在。
原审判决认为，申请人在网络上通过微信群、邮箱账号的方式发表了七篇文章，便认定申请人“编造虚假信息……在信息网络上散布……起哄闹事……造成公共秩序严重混乱”并以寻衅滋事罪判处有期徒刑二年六个月。该判决完全违背了刑法的规定以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的精神，纯粹系子虚乌有的出入人罪。
《中华人民共和国刑法》第293条规定了寻衅滋事罪犯罪构成及法律后果，两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第二款对在网络上编造虚假信息起哄闹事按寻衅滋事罪处罚的行为做了解释性规定。但申请人在网络上传播七篇文章的行为根本不是刑法及两高司法解释所规制的行为。根据这些规定，申请人在网上发表七篇文章的行为根本不可能构成寻衅滋事罪。
1.从犯罪客体方面来看，申请人根本没有侵犯到寻衅滋事罪所保护的法益。我国刑法规定，寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序，尽管网络空间在某种程度上也算是一种公共秩序，但网络空间这种公共秩序与刑法所保护的公共场所秩序有着本质的区别，即网络空间是虚拟的公共秩序，刑法所谓的“公共场所秩序”是现实社会中的公共场所的秩序，两者不可同日而语。刑法明文规定所保护的是现实社会生活中公共场所秩序，而不是网上虚拟的“公共秩序”。两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第二款尽管规定“编造虚假信息……在信息网络上散布……起哄闹事……造成公共秩序严重混乱”的行为，以寻衅滋事罪定罪处罚。但该司法解释亦将犯罪客体明文规定为“公共秩序”，无论从哪个字眼都无法看出两高的司法解释将网上虚拟的“公共秩序”列为刑法保护的对象，两高的司法解释是符合刑法的规定及其精神的。原审法院在司法实践中将刑法所保护的“公共场所秩序”的范围扩大网络虚拟的公共秩序，有“法官造法”之嫌，违背了严格的罪刑法定原则。原审法院将扰乱网络虚拟的公共秩序，等同于扰乱现实生活中的公共场所秩序，属于刑法中类推入罪，同样违背了罪刑法定原则。申请人在网络上传播七篇文章，并不关涉现实生活中的公共场所秩序，更没有破坏到现实生活中的公共场所秩序，没有侵犯到刑法保护的客体。由此可知，原审法院认为申请人构成寻衅滋事罪由于欠缺犯罪客体要件而不能成立。
2.从犯罪客观方面来看，申请人没有实施刑法所规定的寻衅滋事罪的行为或者与之性质相同的行为，申请人所发表的七篇文章也没有产生刑法所规定的构成寻衅滋事罪的社会危害后果。
刑法及相关司法解释明确规定了寻衅滋事罪的几种典型行为，即：随意殴打他人、追逐拦截辱骂他人、强拿硬要或者任意损毁占用公私财物、在公共场所起哄闹事等，或者利用网络辱骂恐吓他人，或者编造虚假信息在网上散布、起哄闹事等等。
申请人在网上发表七篇文章的行为，不是刑法所规定的四大典型寻衅滋事的行为，也不是《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》所规定“网络寻衅滋事”的典型行为。司法解释所规定的“利用信息网络辱骂他人”，要求行为人主观上要有辱骂他人的故意，客观上要有发帖、发文进行辱骂的流氓行为，但申请人在网上发表七篇文章的行为是基于申请人对社会问题、当前时政的关注，表达了对当政者一些作为的不满以及对部分社会现状的不满，在引用资料的过程中也许有所失实，但只是由于申请人在写作过程中怠于核实资料的真实性所致，并不是故意作文辱骂他人。申请人在网上发表七篇极具批判性文章的行为，根本就是行使“人民当家做主”权、参政议政权、批评监督权的行为，与“利用信息网络辱骂他人”的行为根本就是风牛马不相及。申请人的文中有对个别领导人出言不逊等不当之处，但这些领导人做为公众人物、作为对国家权力的行使有重大影响的人民公仆，对其名誉权、人格尊严权、个人隐私权等的保护当有一定程度的克减，应当允许民众在一定程度上对其执政行为甚至是个人私生活进行挪揄、嬉笑怒骂和嘲讽，甚至应当让人们对其执政期间表现不佳之处表达不满，即使这种“泄恨”超出了一定的限度，亦应是公民行使“人民当家做主”权、参政议政权、批评监督权与公仆名誉权、个人隐私权之间的冲突，应按民事侵权纠纷处理，再怎么着也不应上升为论罪入刑。
根据《刑法》第293条的规定及其精神，构成寻衅滋事罪须是行为人的行为结果达到“情节恶劣”“情节严重”或者“造成公共场所秩序严重混乱”，司法解释关于“网络寻衅滋事罪”的构成，同样须有“造成公共场所秩序严重混乱”程度，方可定罪处罚，否则就涉嫌篡改刑法。那么，什么是“造成公共场所秩序严重混乱”？一般的理性人通常认为：须是公共场所的秩序受到严重破坏，发生群众恐慌、人群四散逃离，甚至脱离公共场所工作人员或者公安干警的控制，在混乱中发生人员伤亡等严重后果。这样才够得上定罪处罚的程度，否则就是枉法裁判、出入人罪。
申请人陆辉煌在网上发表七篇文章的行为够得上“造成公共场所秩序严重混乱”程度吗？
原审判决认定：申请人陆辉煌将七篇文章中几篇发送至107个微信群，共计26743群成员；将其中的几篇发送至86个邮箱账号。申请人的这两个行为的怎么可能“造成公共场所秩序严重混乱”？首先，申请人把文章发送至107个微信群，里面尽管有26743个群成员，但谁能证明里面的群成员个个都看了？就算是有人看了，这些文章对他们产生了什么影响？又有什么证据证明是申请人所发表的文章致使他们对公共场所秩序实施了破坏行为？如果这些事实得不到证明，何来申请人发表文章的行为“造成公共场所秩序严重混乱”？那不是指鹿为马、枉法裁判、出入人罪吗？其次，刑法和司法解释一再强调，以寻衅滋事罪定罪处罚要以行为“造成公共场所秩序严重混乱”为要件，申请人点到点将几篇文章发送至86个邮箱账号，如何构得上是在公共场所上寻衅滋事？又如何能“造成公共场所秩序严重混乱”？谁能提供证据证明收件人已经点开查阅了邮箱？谁又能提供证据证明收到邮件的人如何的恐慌、四散逃离和秩序混乱？如果这些事实都得不到证明，对申请人以寻衅滋事罪定罪处罚难道不是指鹿为马、枉法裁判、出入人罪吗？最后，公诉机关在指控中根本没能提供证据证明申请人发表文章的行为严重扰乱了“网络公共秩序”，即公诉机关未能举证证明网络公共秩序如何被破坏、被破坏到何种程度，107个微信群里的群成员如何的群情激愤、如何的恐慌和四散逃离，原审法院在没有证据证明申请人的行为“造成公共场所秩序严重混乱”的情况下、仅凭上述文章发送至共计有26743群成员的107个微信群以及将其中的几篇发送至86个邮箱账号，就推定申请人的“行为后果具有严重性”，严重违反了刑法“以事实为依据”的原则。
由此观之，申请人陆辉煌发表七篇文章的行为根本不具有刑法及其司法解释所规定的寻衅滋事罪的客观方面的构成要件，申请人陆辉煌应当无罪。
3. 从主观上来看，申请人发表七篇文章时，没有刑法所规定的实施寻衅滋事行为所应持有的主观心态。
关于寻衅滋事罪的主观构成要件，刑法中尽管没有明文规定，但众所周知，该罪是从79年刑法的“流氓罪”演变而来，“流氓心态”是该罪主观构成要件应有之义，在关于该罪的多部司法解释中，两高对该罪的主观心态进行了规定：（1）两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2013﹞18号）对寻衅滋事罪的主观心态进行了规定，即：第一条 行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非等，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。（2）《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）九—4“抢劫罪与寻衅滋事罪的界限”规定：“前者（寻衅滋事）行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的”。（3）《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第八条 已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
基于刑法规定的精神以及以上司法解释的规定，对于寻衅滋事罪的主观心态，学界和实务界均普遍认为行为人须有“寻求精神刺激、发泄不良情绪、耍威风、取乐”或者“逞强耍横，无事生非”等的“流氓心态”。但在本案中，申请人陆辉煌撰写七篇文章的主观心态是关心时政发展、忧国忧民以及谋求中华民族更好的未来，尽管其文章的内容在某种程度上会让某些领导人的名声受损，但申请人的主观心态绝对算不上是寻衅滋事罪应有的典型的“流氓心态”。
在没有犯罪客体、没有犯罪的客观行为和危害后果、更没有寻衅滋事的主观心态的本案中，怎能认定申请人陆辉煌构成寻衅滋事罪并对其处以刑罚呢？原审法院的判决，根本就是一份错误的判决。
二、申请人在网络上传播七篇文章的行为属申请人行使“人民当家做主”权、参政议政权、批评监督权的范畴。
1.申请人在网上发表、传播七篇文章的行为属于行使“人民当家做主”权、公民参政议政权的行为。
《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”根据宪法的这一规定，任何未被剥夺任何权利的公民均是国家的主人，是国家权力的来源，可以通过任何法律未明文禁止的方式直接管理国家事务（参政）或者间接管理国家事务（议政）。
申请人陆辉煌不是公职人员，不能直接参与管理国家事务，但申请人是中国公民，根据宪法有权间接管理国家事务——即通过议政的方式，影响那些能直接管理国家事务的公民，进而实现管理国家事务的目的。
在微信群公开发表文章、通过邮箱账号传送文章、在境外网站发表文章均不是法律明文禁止的管理国家事务的方式，申请人当然有权通过以上方式对国家事务进行评论，充分表达自己对国家事务的看法，以期上达天聪。
纵观申请人七篇文章，其主旨分别是：（1）《致中共中央的公开信——关于政治体制改革的思考和建议》呼吁汲取历史教训、排除万难、坚定不移地走宪政改革之路。（2）《“妄议”国事》结合一些历史事实批评时政，呼吁党政领导人以国为重、以民为重，还权于民、还利于民，厉行政治体制改革，实现民主宪政和祖国统一大业等。（3）《致习近平总书记的公开信》呼吁严惩腐败、全面推进依法治国、果断走向宪政。（4）《对当前政局的分析与呼吁》（上下）呼吁党政领导人戒骄戒躁、不应以个人名利为重而应以天下苍生之利为首，警惕“个人崇拜之风”，并呼吁还政于民、实行宪政等。（5）《“艰时克共”的建议》对当前我国时局表达不满，并对国家发展道路提出自己的看法，呼吁走民主宪政道路。（6）《致中国劳工观察组织的信》反映工人权益得不到很好的保障的现状，呼吁促进宪政建设、维护工人权益。
申请人所发表的七篇文章，都直接与国家事务有关，申请人通过各种法律不禁止的方式发达自己对管理国家事务的看法，并公开发表或者点到点发送，以期影响能够直接管理国家事务的人，申请人的行为属于行使“人民当家做主”权、公民参政议政权的行为，不是什么寻衅滋事的行为，原审法院认定申请人的行为是寻衅滋事的行为，属于定性错误。原审判决所指涉案的一篇文章与“共克时艰”这一成语有关，申请人在写作文章时将该成语颠倒过来，尽管“艰时克共”的胡乱造词容易使人产生不必要的联想，但“克”字有“克服、克制、战胜”的意思，从字面含义来看，并不必然得出否定执政党领导地位的意思。如果为了惩治一个人而对其所写的文章发挥无限的联想，则不符合现代法治思维了。
2.申请人在网上发表、传播七篇文章的行为属于行使公民批评监督权的行为。
我国《宪法》第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”
我国《宪法》第四十一条第一款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”
《中华人民共和国公务员法》第十二条第三款：公务员应当全心全意为人民服务，接受人民监督。
以上法律规定，一切国家机关及其工作人员、公务员必须接受人民监督，倾听人民意见和建议，人民对其有批评建议的权利。申请人所发表的七篇文章尽管有不少观点值得商榷、有不少说法也许并不确实，行文也不乏偏激之处和激愤之语，但其总的论调大体上并没有脱离对公职人员的“批评建议”的范畴。原审判决书所指涉案文章《对当前政局的分析与呼吁》（上下），基本上是对当前时政的描述，比附一些历史上的人与事，再夹杂着申请人对人、对事的看法，中间使用了不少的贬义词，有一点讥讽的意味，还算不上尖酸刻薄，该文基本上忠于对时政、对史实的描述，其中穿插的个人观点尽管有很多值得商榷之处，但绝对够不上造谣与污蔑。
三、原审法院对本案定性错误，判决认为构成寻衅滋事罪的理由不能成立。
1.原审判决认为申请人陆辉煌编写的七篇文章“含有大量的虚假信息”，并以此为理由认定申请人编写文章并公开发表或者点到点发送的行为构成寻衅滋事罪，申请人认为其理由不能成立。
首先，原审法院不能指出哪些信息是虚假的，哪些信息是真实的，其对申请人判决有罪的认定根本就是建立在子虚乌有的基础之上，不是建立在“以事实为依据”的基础上。
其次，原审法院并不是历史专家、也不是考证专家，更不是权威学术机构，其不能判定哪些历史描述是真实的、哪些是虚假的，不能因为申请人引用一些“非官方，未经证实、立场对立的信息”就认为是虚假的信息，这与“与我的意见不相同者便是假信息”的观点何异？这样的思维不符合现代法治思维。
再次，原审法院认为申请人“复制、粘贴、加工这些信息，糅合自身对社会的不满情绪”，进而“编造自己臆想的社会政治信息”，属于“编造虚假信息”的行为。原审法院所认定的“复制、粘贴、加工”以及“编造”“臆想”，这些都是所有撰写文章的手段，哪个作家的写作不是在“编造”与“臆想”？如果认为申请人所写文章属于“编造”“臆想”的“虚假信息”，更为适当的做法应该是以所谓“真实”信息来驳斥，而不是通过定罪处罚的手段来打击。况且，申请人的文章中尽管含沙射影地述及历史人物的私生活，这部分内容也许与历史事实不符，但其并没有指名道姓，而且强调是“网络流传”。众所周知，网络上的信息真假难辨，不能轻信，其强调该内容是“网络流传”已经尽到了文责自负的义务，不能以此指控申请人刻意编造虚假信息、为害公共场所秩序。
最后，原审法院认为申请人陆辉煌“以自己的揣测意图取代政治人物的思想，陆辉煌亦承认其无法保证文章内容的真实性”，于是认定其系“编造虚假信息”的行为。这样的法律思维完全是错误的。申请人为何不可以“以自己的揣测意图取代政治人物的思想”？“以自己的揣测意图取代政治人物的思想”便是“编造虚假信息”了吗？难道不是申请人对政治人物的思想的片面理解甚至是错误理解？这难道也构成犯罪？再说了，陆辉煌不能确保文章内容的真实性，原审法院也不能拿出所谓“真实”的信息来证明它是非真呀！怎能根据一个“既不能证实，也不能证伪”的东西来认定申请人构成犯罪呢？！这样的思维离现代法治思维太远了。
还有，原审判决指控申请人在写作七篇文章时，所引用的消息来源没有核实，都是猜测、臆想的，无法保证文章内容的真实性。这对于申请人来讲实在是无端的苛求，因为申请人写作的文章并不是科学论文或者学术论文，资料的真实性、论证的逻辑性均不能对申请人做出任何要求；而且，如果认为申请人所写文章资料的真实性、论证逻辑有问题，也应该以真实的资料和合理的逻辑来反驳，而不是对申请人出入人罪。
2.原审法院认为申请人陆辉煌发表七篇文章的行为“造成公共秩序严重混乱，具有严重的社会危害性”，申请人认为其认定错误，理由不能成立。
首先，原审法院认定的犯罪客体错误。即原审法院认为申请人“将含有虚假信息的文章通过信息网络散布，造成公共秩序严重混乱”中所谓“公共秩序”这个犯罪客体在刑法中根本不存在。在该判决书后面所引的刑法条文第二百九十三条第一款（四）中，根本没有“公共秩序”这个刑法所保护的法益，该条款原文表述是“（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”“公共秩序”与“公共场所秩序”，这两个概念绝非是同一个概念，以一个子虚乌有的犯罪客体做为指控申请人构成犯罪的行为实在让人匪夷所思，原审法院在逻辑上明显偷换了概念，故意出入人罪，严重违反了刑法所规定的罪刑法定原则，涉嫌枉法裁判，依法应予纠正。
其次，原审法院认定的犯罪客观方面错误。原审法院认为从“被告人发布虚假信息的次数、信息受众、信息内容等方面”以及七篇文章“在信息网络上存在时间长、影响范围广、内容恶劣”，就认定申请人的行为“严重扰乱信息网络秩序”，但原审法院所认定的这些均属于“情节恶劣”的客观表现，而刑法第二百九十三条第一款（四）所规定的犯罪客观表现则是“造成公共场所秩序严重混乱”，“情节恶劣”指向的是行为犯，而“造成公共场所秩序严重混乱”毫无疑问是指向结果犯。原审法院将刑法第二百九十三条第一款（一）（二）项犯罪客观方面的规定套用在（四）项中的行为，明显是法律思维混乱和错误。申请人发表七篇文章的行为根本没有“造成公共场所秩序严重混乱”，对申请人定罪处罚明显是枉法裁判。
最后，原审法院认为申请人发表七篇文章的行为“对社会成员、社会秩序、社会安宁均造成了严重的负面影响”“可以认定其行为的后果具有严重性。”这是原审法院的主观臆想，根本没有客观事实予以支撑。申请人把文章发到微信群、点到点发到邮箱账号或者在境外网站在发表，原审法院根本不能指出对哪些社会成员造成严重的负面影响，对哪里的社会秩序造成严重的负面影响，以主观臆想代替客观存在，这实在令人难以信服。原审法院根据其以上的主观臆想，便推定申请人的行为后果具有严重性，这不符合“以事实为依据”的法律思维，严重的社会危害后果不是靠法院推定出来的，而应当根据行为人的行为实际所造成的、客观存在的危害后果来认定。原审法院在没有严重的社会危害后果可认定的情况下，推定“其行为的后果具有严重性”完全违背刑法的罪刑法定原则。
综上所述，申请人在网上发表或者点到点发送七篇文章的行为属于申请人正常行使“人民当家做主”权、参政议政权、批评监督权的行为，根本不是刑法第二百九十三条第一款（四）项及相关司法解释所规定寻衅滋事罪的行为。原审判决对申请人的行为定性错误，对刑法及相关司法解释的规定和刑法精神理解错误，据以定罪量刑的事实根据不确实、不充分。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十二条、第二百五十三条第一款（二）的规定，特向贵院申请再审，希望贵院能根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条的规定启动再审程序、重新审理本案，给申请人一个公正的判决，并宣告申请人无罪。
此致
深圳市中级人民法院
申请人：陆辉煌
二○二一年四月十二日
附：深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初734号刑事判决。
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